平成３０年度刑事訴訟法〔設問１〕下線部②の適法性
久しぶりの更新です。ネタバレを含むので，平成３０年度の予備試験問題はまだ考えたくないという方については，ご覧にならないでください。
１ 所持品検査の適法性の判断枠組み
さて，平成３０年度の刑事訴訟法ですが，ようやく所持品検査の問題が出題されました。一見すると簡単な問題にも思えますが，実は理論構成及び当てはめで結構差が付くであろうなかなか難しい問題だと思います。
まず，承諾のない所持品検査について，米子強盗事件の最高裁判決(最判昭和５３年６月２０日)は，ざっくりと２段階の判断枠組みを述べています。
まず，第１段階として，
「捜索に至らない程度の行為は、強制にわたらない限り、所持品検査においても許容される場合があると解すべきである。」
と述べており，いわゆる任意と強制の区別のような問題意識を示しています。
そして，仮に，捜索や強制に至るようなものでなかったとしても，
「所持品検査の必要性、緊急性、これによつて害される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡などを考慮し、具体的状況のもとで相当と認められる限度においてのみ、許容される」
としており，具体的状況下における相当性判断をすることを示しています。いわゆる任意捜査の限界のようなお話です。
２ 最判昭和５３年９月７日
平成３０年度の下線部②の行為は，おなかのあたりに何か持ってるねと言いつつ服の上から触って確認していたという前提行為を踏まえて，職質対象者の甲を背後から羽交い絞めにした上で甲の両腕を腹部から引き離すとともに，甲のシャツの中に手を差し入れてズボンのウエスト部分に挟まれていた物を取り出した，という行為です。
この問題は，まさに第１段階目の「捜索」ないし「強制」に当たるかどうかが正面から問われたものといえるでしょう。ただ，（少なくとも私の受験生時代には）予備校によっては第１段階の判断基準の当てはめを疎かにしてしまっているものが多々ありましたので，もし今でもそうだとすれば，逆に差が付かないのでしょうか。。。
さて，本問に関連する最高裁判例としては，最判昭和５３年９月７日があります。同最判は，
「Ｂ巡査が被告人に対し、被告人の上衣左側内ポケツトの所持品の提示を要求した段階においては、被告人に覚せい剤の使用ないし所持の容疑がかなり濃厚に認められ、また、同巡査らの職務質問に妨害が入りかねない状況もあつたから、右所持品を検査する必要性ないし緊急性はこれを肯認しうるところであるが、被告人の承諾がないのに、その上衣左側内ポケツトに手を差し入れて所持品を取り出したうえ検査した同巡査の行為は、一般にプライバシイ侵害の程度の高い行為であり、かつ、その態様において捜索に類するものであるから、上記のような本件の具体的な状況のもとにおいては、相当な行為とは認めがたいところであつて、職務質問に附随する所持品検査の許容限度を逸脱したものと解するのが相当である」
と述べており，「捜索に類する行為」であるとしつつも，具体的状況における相当性を検討しています。すなわち，捜索や強制には至っていないという判断が前提にあることになります。
捜索というのは，イメージとしては探索的な行為（何かを探す行為）をいいますので，この事案のように，「左側内ポケット」に何が入っているのかという，ピンポイントな場所に何が入っているのかを確認するという行為は，探索性に欠けるので捜索には当たりにくいでしょう。そのため，最高裁も，プライバシー侵害の程度の高さに着目しつつも，「捜索に類するもの」としており，「捜索」そのものに当たるとはしていません。
３ 平成３０年度刑事訴訟法〔設問１〕下線部②の適法性
翻って，本問はどういう事案だったかというと，全身をくまなく確認するというものではなく，「ズボンのウエスト部分」に何が入っているのかを確認する行為なので，局所的な確認行為です。
そのため，探索性に欠けるものとして，「捜索」には当たらないと考えられるかと思います。
もっとも，今回は，「羽交い絞め」にするという行為をしてしまっているので，捜索に至らないとしても，「強制にわたる」行為であるとして，第１段階において違法であると結論付けることができるかと思われます。
仮に強制にもわたらないと結論付けるということであれば，第２段階の相当性判断に移行していくことになります。
※（7/16 18：25）追記
正直，「捜索」にしても全く構わない問題だと思います。本番を経験された受験生の多くは「捜索」に当たるとしていると予想しています。最高裁の考え方にはもちろん批判もあるところですので，「捜索」に当たるとして論じても，十分すぎるほどの合格点が付くと思います。やってはいけないのは，その点の検討をスルーして相当性判断に移ってしまうことです。
４ 補足
設問２では，違法収集証拠排除について問われていますね。関連する判例としては，最決平成７年５月３０日があるところですが，これはまたの機会に…。
