司法試験平成２５年度第１問（民法）設問１
１ 事案の概要
司法試験の平成２５年度民法の設問１は，保証債務履行請求について問われた問題で，その請求原因を丁寧に検討していくべき問題でした。出題当時においては，主に「書面」（４４６条２項）の要件を特に丁寧に検討することが求められていました。
もっとも，令和２年４月１日施行の改正民法の下では，他にも論じるべきことがあります。
事案を簡単に振り返ってみると，
- ＡＢ間で甲土地を目的とする売買契約が締結されるとともに
- Ｃを保証人，ＡＢ間の売買契約に基づく代金支払債務を主債務とする保証契約を，主債務者ＢがＣを代理して契約を締結し（Ｃからの代理権の授与なし）
- その後，Ｃが，Ｂの行った保証契約を追認する
という事案でした。
２ 利益相反行為の検討
この場合，代理人Ｂにとっては人的担保を得られる利益があるのに対し，本人Ｃは保証債務を負担することになる点で，「代理人と本人との利益が相反する行為」（１０８条２項本文）に当たることとなります。そのため，Ｂの行為は，原則として無権代理とみなされることになります。
＊なお，「利益が相反する行為」に当たるかどうかについては，８２６条１項の場合と同様に，行為の外形から客観的に判断されることとなると考えられます。
もっとも，Ｃは事後的に追認していることから，利益相反行為の点の瑕疵についても追認により治癒されるのではないかが問題となります。ここでは，１０８条２項ただし書が，「本人があらかじめ許諾した行為」については無権代理とはみなさない旨規定しているため，同項は事後の追認を許さない趣旨なのではないかが問題となります。
この点については，以下の２点から，追認は可能であると考えることができるでしょう。
- １０８条２項は，その効果として「代理権を有しないものがした行為とみなす」と規定しているのに対し，１１３条１項は「代理権を有しない者が他人の代理人としてした契約」の存在すなわち無権代理であることを前提としており，両者が問題となるレベルは異なる。
- １０８条２項の趣旨は本人の利益保護の点にあるのであって，本人が事後的に追認をすることでその効果を欲することを禁じる理由はない。
追認の可否という点を論じるかどうかは措くとしても，改正後の民法の下では，本問において１０８条２項本文の適用があることについても，しっかりと言及をしていく必要があるものと考えられます。
