強制わいせつ罪と故意以外の主観的事情

最大判平成２９年１１月２９日は，最判昭和４５年１月２９日を変更し，強制わいせつ罪の成立要件として故意以外の行為者の性的意図を一律に成立要件とすべきではないと判断しました。以下，判旨と雑感を連ねていきます。

１　判旨

「刑法１７６条にいうわいせつな行為に当たるか否かの判断を行うためには，行為そのものが持つ性的性質の有無及び程度を十分に踏まえた上で，事案によっては，当該行為が行われた際の具体的状況等の諸般の事情をも総合考慮し，社会通念に照らし，その行為に性的な意味があるといえるか否かや，その性的な意味合いの強さを個別事案に応じた具体的事実関係に基づいて判断せざるを得ないことになる。したがって，そのような個別具体的な事情の一つとして，行為者の目的等の主観的事情を判断要素として考慮すべき場合があり得ることは否定し難い。しかし，そのような場合があるとしても，故意以外の行為者の性的意図を一律に強制わいせつ罪の成立要件とすることは相当でなく，昭和４５年判例の解釈は変更されるべきである。」

このような判旨を導く理由付けとして，以下の理由を挙げています。
「刑法１７６条にいうわいせつな行為と評価されるべき行為の中には，強姦罪に連なる行為のように，行為そのものが持つ性的性質が明確で，当該行為が行われた際の具体的状況等如何にかかわらず当然に性的な意味があると認められるため，直ちにわいせつな行為と評価できる行為がある一方，行為そのものが持つ性的性質が不明確で，当該行為が行われた際の具体的状況等をも考慮に入れなければ当該行為に性的な意味があるかどうかが評価し難いような行為もある。…（中略）…そして，いかなる行為に性的な意味があり，同条による処罰に値する行為とみるべきかは，規範的評価として，その時代の性的な被害に係る犯罪に対する社会の一般的な受け止め方を考慮しつつ客観的に判断されるべき事柄であると考えられる。」

２　雑感

さて，この判旨からすると，強制わいせつ罪の成立には，行為者の行為が性的性質を有するものであることは必要になります。強制わいせつ罪の実行行為性という点で，当然の内容です。そして，行為そのものの性的性質が明確であるような場合には，実行行為性を肯定するに当たり，当該行為が行われた際の具体的状況を踏まえることは不要となります。平成２９年最判も，当てはめにおいて，「当該行為そのものが持つ性的性質が明確な行為であるから，その他の事情を考慮するまでもなく，性的な意味の強い行為として，客観的にわいせつな行為であることが明らかであり」強制わいせつ罪が成立するとしています。
他方，行為そのものの性的性質が明確ではない場合には，行為者の主観をも踏まえた行為当時の具体的事情を考慮し，当該行為が性的意味を有するかを評価することを通じて，強制わいせつ罪の実行行為性が認められるかを判断する必要があるのでしょう。
例えば，スリをするために女性のズボンのポケットに財布が入っているかを確かめるためにおしりを触る行為などは，被害者側としては性的な被害感情を有することはあるかもしれませんが，行為の具体的状況から当該行為が性的性質を有しないと判断される場合には，なお強制わいせつ罪（ないし条例違反）は成立しないようにも思われます。行為者の性的意図が全く認定できず，例えば老若男女問わず無差別にお尻部分のポケットを触る行為をその場で何度も繰り返していたような具体的事情があるのであれば，具体的状況から当該行為が性的性質を有しないと判断されることもあり得るでしょう。
また，女性の裸体写真を撮って仕返しをする目的であったという昭和４５年最判の事案についても，写真を撮るという行為それ自体が当然に性的意味を有するものとはいえず，行為者の主観的事情を含めた行為当時の具体的状況をも考慮して，性的性質を有しない行為であったとして強制わいせつ罪の成立を否定した結論それ自体は正当化することも可能ではあるかもしれませんね。

一応の判断基準としては次のようなものとなるのでしょう。
①当該行為そのものが持つ性的性質が明確な行為については，具体的事情を考慮することなく，客観的にわいせつな行為であるとして，強制わいせつ罪の実行行為性が肯定される。行為者が一切性的意図を有していなかったとしても，同罪の成立が否定されることはない。
②当該行為の持つ性的性質が不明確な行為については，当該行為の有し得る性的性質の有無・程度のみならず，行為者の性的意図をも踏まえた行為当時の具体的状況等の諸般の事情を考慮して，当該行為がもつ性的意味合いの強さを判断して，強制わいせつ罪の実行行為といえるかを検討していくべきことになる。

あまりにもざっくりした雑感ですが，判例速報的な感じでした。間違ってたら後から補足します。